Lavado de dinero: estandarización y criminalización

Lavado de dinero: estandarización y criminalización*

Notas para una política criminal contra el crimen financiero en la Argentina globalizada

 

 

Juan Félix Marteau

 

 

1. Consideraciones preliminares

 

El delito de lavado de dinero tiene el estatus de un estándar internacional. Ese carácter  condiciona todo proceso de criminalización que pueda ponerse en marcha en un Estado con el objetivo de sancionar conductas de reciclaje de aquellos activos que provienen de una actividad criminal previa. Esta situación hace necesario examinar las instancias de armonización jurídica que tienen lugar en la sociedad globalizada en torno al crimen financiero transfronterizo y explicitar los criterios que influyen a la hora de definir la política criminal que ordenará los factores punitivos contra estos ilícitos en el seno de un ordenamiento jurídico-penal nacional. Antes de presentar los elementos de este estándar internacional, cabe realizar una serie de consideraciones previas de orden conceptual que pueden contribuir a dar sentido al análisis técnico.

 

Primera consideración. En un sentido genérico, estándar (del inglés, standard), significa patrón o referencia. Originariamente, el término se usó para designar la bandera o simbología (el estandarte) que portaba el líder de un ejército en un combate terrestre o que llevaba el barco insignia en una batalla naval. En un sentido técnico, es el ejemplar autorizado para medir o pesar un objeto. Incluso, traduce la idea de perfección o corrección que es posible asignar a una cosa en el marco de una graduación de sus cualidades. En un sentido propiamente jurídico, un estándar normativo es un dispositivo que opera como medida de equivalencia para los ordenamientos nacionales a los efectos de que los mismos, a partir de sus caracteres específicos (cultura o idiosincrasia jurídica), puedan producir una norma de igual valor, alcance y eficacia. La estandarización jurídica es, de este modo, el proceso mediante el cual una instancia de decisión política internacional promueve la gestación y aplicación de estándares normativos con el objetivo de armonizar ordenamientos jurídicos diversos.[1]

 

De alguna manera, se puede afirmar que la “estandarización jurídica” es una especie dentro del  género “armonización jurídica”. Ésta tiene por objeto ofrecer criterios y principios jurídicos comunes a los efectos de que los distintos ordenamientos locales puedan generar respuestas jurídicas similares y congruentes entre sí. En cierta medida, la armonización jurídica parte de la aceptación de la diversidad de los ordenamientos nacionales y se presenta como una solución que puede generar más beneficios que costos a los Estados-Nación en la administración de un problema común.[2] En todo proceso de armonización existe un margen de determinación en la recepción y en la aplicación de los criterios comunes donde los actores jurídicos (legislador o juez, por ejemplo) hacen jugar los valores, los intereses y las necesidades que son propias del ordenamiento nacional.

 

La armonización jurídica y su correlato, la estandarización normativa, tienen en el derecho penal sus peculiaridades: 1) encontrándose el poder punitivo estrechamente ligado a las prácticas de soberanía del Estado-Nación siempre ha sido más refractario a aceptar el desconcierto del pluralismo jurídico; 2) cualquiera sea la fuente de producción de una norma que exige la respuesta penal, resulta necesario un proceso de recepción normativa que genere una norma interna que cumpla con los criterios de legalidad penal formal y material; 3) una vez aceptado el proceso de internacionalización del derecho penal y producida una norma penal acorde con el mismo, es posible verificar que su aplicación a casos concretos se encuentra limitada por la cultura jurídica del orden jurídico-penal nacional que no siempre tiene la capacidad para interpretar todas las virtualidades del estándar internacional.[3] En suma, en el campo del derecho penal es posible encontrar un laboratorio privilegiado para verificar que los procesos de armonización jurídica que conducen a la recepción de estándares normativos, no son lineales, ni sintéticos, sino más bien plagados de resistencias e incertidumbres. Por ello, es importante examinar con claridad la naturaleza de los instrumentos jurídicos que se utilizan para poner en juego los estándares normativos originados en el campo internacional, debiéndose considerar, en particular, la capacidad instrumental que tienen para los lograr sus objetivos en la realidad concreta: esto es, que determinados problemas jurídico-penales sean resueltos de manera semejante por Estados-Nación diversos.

 

Segunda consideración. El carácter de estándar internacional es en buena medida consecuencia directa de la actividad desarrollada por el Grupo de Acción Financiera (FATF-GAFI), organismo de estandarización jurídica y política por excelencia surgido de un acuerdo transgubernamental en 1989 con el objetivo de implantar un sistema contra el crimen financiero de alcance global.[4] El FATF-GAFI ha elaborado 40 recomendaciones (40R) en materia de lavado de dinero en 1990, un año después de su creación. Las mismas fueron revisadas, primero, en 1996 y, por última vez, en 2003, en lo que implicó una extensión del mandato del mecanismo que inicialmente se interesó en el reciclaje del dinero proveniente del narcotráfico y en estos últimos años se ocupó de tipologías destinadas a la utilización del dinero originado en variadas actividades del crimen complejo. En 2001, como consecuencia de los atentados en suelo americano, el FATF-GAFI adopta la misión de actuar contra la financiación del terrorismo, elaborando 8 (hoy 9) recomendaciones especiales en esa materia (9RE). Estas 40+9R constituyen un  mismo corpus de estándares normativos que tiene por finalidad organizar todo el sistema anti-lavado de dinero & contra-financiación del terrorismo de alcance global, contando en la actualidad con la adhesión de la mayoría de los países que conforman los 5 continentes.

 

Las 40+9R deben ser interpretadas conjuntamente con la Metodología de Evaluación, en su texto aprobado en 2004 (actualizado en 2009), que el FATF-GAFI utiliza como guía para llevar a cabo las evaluaciones mutuas de cada uno de los países que integran el sistema global AML-CFT. Se trata de criterios prácticos para que los evaluadores puedan arribar a un grado importante de certeza sobre el cumplimiento de los estándares normativos definidos en las 40+9R, bajo la consideración de que cada país tiene un orden legal e institucional específico que hará que la recepción de los mismos sea diversa en cada caso.  La metodología define un sistema de notas (compliance ratings) que se asigna a cada una de las R (compliant, largely compliant, partially compliant, not compliant, not applicable), permitiendo producir al final de la evaluación un informe detallado de las fortalezas y debilidades de la jurisdicción evaluada. El rating cumplida significa que la R ha sido observada totalmente, ampliamente cumplida que existen sólo deficiencias menores y la mayoría de los aspectos de la R han sido observados, parcialmente cumplida que se han observado sólo algunos aspectos de la R, no cumplida que hay grandes deficiencias y la mayoría de los aspectos de la R no observados y, por último, no aplicable que razones legales o institucionales hacen inaplicable la R.

 

En el contexto de éstas herramientas que hacen funcionar un proceso de estandarización, cabe destacar que la R1 relativa al delito de lavado de dinero es considerada una recomendación nuclear (core recommendation) junto con la R5 y R10, sobre debida diligencia de la clientela y almacenamiento de datos, la R13, sobre reporte de obligaciones sospechosas y cumplimiento, la ReII, sobre criminalización de la financiación del terrorismo y, por último, ReIV, sobre reporte de operaciones sospechosas de financiación del terrorismo. El carácter de recomendación nuclear condiciona las evaluaciones mutuas que el organismo realiza sobre las jurisdicciones en la medida que tienen un peso definitivo a la hora de considerar el grado de cooperación que guardan con el sistema AML-CFT establecido por el FATF-GAFI.

 

Tercera consideración. En un sentido específico, los estándares del FATF-GAFI se toman como un ejemplo de lo que se denomina derecho flexible (soft law): se trata de normas que se caracterizan por generar una fuerte expectativa en relación a la aceptación de cada uno de sus elementos por parte de las jurisdicciones que otorgan una base de legitimidad al proceso de estandarización, con independencia de una amenaza explícita en caso de su incumplimiento. Esta expectativa se funda, en buena medida, en la circunstancia que los gobiernos de los países miembros han firmado un Memorando de Entendimiento en el que manifiestan su consentimiento de participar no sólo en la elaboración, recepción y efectivo cumplimiento de los estándares, sino también en un proceso evaluativo periódico que permite analizar los progresos que se han producido en su política de estandarización. Este mecanismo político-institucional contempla que los incumplimientos a los estándares por parte de un país signatario  no deriven per se en un reclamo ante tribunales internacionales competentes, sino más bien en la activación de coacciones indirectas sobre el incumplidor que tienen la potencialidad de generarle un perjuicio importante (esencialmente la declaración pública de que la jurisdicción no coopera con la lucha global contra la criminalidad financiera). En conclusión, el derecho flexible utiliza canales más dinámicos para hacer sentir la presión internacional en áreas que resultan sensibles a los países e incluso para imponer presiones que resultan tan gravosas como las que pueden ser consecuencia de la aplicación del derecho rígido.[5]

 

Sin embargo, la caracterización del delito de lavado de dinero como un estándar flexible puede llevar a engaño, ya que los mismos establecen un sistema de reenvío directo a normas de derecho rígido como las elaboradas por las Naciones Unidas. Como se verá más adelante, el estándar del delito de lavado de dinero recomienda a los países cumplir con Convenciones elaboradas por la Asamblea General y Resoluciones dictadas por el Consejo de Seguridad. A través de esta articulación entre flexibilidad y rigidez normativa, el estándar internacional alcanza una solidez y consistencia notable a la hora de hacer operar fácticamente el proceso de decisiones político-criminales de los países: los mismos deben criminalizar el lavado de dinero no sólo porque forman parte del sistema global FATF-GAFI, sino también porque son miembros de la comunidad internacional organizada institucionalmente.

 

Última consideración.  Aquí se parte del entendimiento que, el derecho, en general, y el derecho penal, en particular, es la objetivación de una decisión política en una norma destinada a distinguir polémicamente lo lícito de lo ilícito.[6] Esa objetivación permite que la decisión política, siempre sometida a la experiencia concreta de la excepcionalidad, se traduzca en reglas destinadas a organizar la esfera del derecho de manera duradera, permitiendo que éste funcione de acuerdo a una lógica interna propia (otorgando validez a las normas) y que tenga aptitud para ordenar la conducta de los individuos ofreciendo un modelo de acción posible (y otorgando así legimitidad a las normas).

 

Esta consideración lleva a analizar el funcionamiento de los procesos de estandarización en su pura facticidad: por un lado, deja observar la transnacionalización cada vez más vertiginosa de las decisiones políticas últimas donde se construyen los estándares sobre la criminalidad financiera y, por otro, permite prestar atención a la capacidad y oportunidad de las decisiones político-criminales nacionales orientadas a armonizar sus ordenamientos jurídicos en base a intereses y criterios que no siempre son compartidos o, propiamente, le son extranjeros a los hacedores de las mismas. Por ello, el foco estará puesto en mostrar los rasgos de este complejo proceso, más que intentar justificarlo o criticarlo. Aunque es obvio que la lucha global contra la criminalidad financiera posee, desde el punto de vista que aquí se defiende, una cuota significativa de legitimidad y validez para gestar un proceso de estandarización, ello no implica desconocer los déficits valorativos existentes a la hora de evaluar el sentido último de este combate.

 

 

A seguir, se presentan los elementos distintivos del estándar internacional del delito de lavado de dinero en las R1-2 del FATF-GAFI. A modo de conclusión, se puntualizan los caracteres que debe adoptar la decisión político-criminal en el contexto de las exigencias que produce el estándar internacional.

2. El estándar del delito de lavado de dinero en las Recomendaciones 1 y 2 del FATF-GAFI (2003).

 

El estándar normativo del delito de lavado de dinero se encuentra definido en el primer capítulo de las 40 R Sistema Legal. Alcances del delito de lavado de dinero y, en particular, en las R1-2, consideradas, como se señaló, directivas nucleares del sistema FATF-GAFI. El primer párrafo de la R1 se refiere a la obligación de los países de tipificar el delito con arreglo a los estándares normativos contenidos en la TIE (1988) y  la DOT (2000). Los párrafos segundo, tercero y cuarto se ocupan específicamente de la cuestión del número de delitos precedentes del lavado de dinero, ofreciendo en el Glosario una referencia sobre los delitos que los países deberían considerar. El quinto párrafo trata de la cuestión de la extraterritorialidad de los delitos precedentes. El último párrafo se refiere a la cuestión de la incriminación del lavado de dinero originado por delito propio.

 

Además, el primer párrafo de la R2 se refiere a la cuestión del contenido del aspecto subjetivo del tipo de lavado de dinero. El segundo párrafo trata la cuestión de la extensión de la responsabilidad penal, civil o administrativa de las personas jurídicas. De esta manera, se puede advertir que los rasgos normativos del estándar del delito de lavado de dinero surgen del propio texto de las R del FATF-GAFI, así como de las Convenciones de ONU a las cuales aquellas remiten. En resumen, los rasgos distintivos del estándar del delito de lavado de dinero que emanan de las propias recomendaciones son 6. Se verá, sin embargo, que la remisión al derecho duro de las Convenciones de la ONU terminará adicionando otros rasgos que son también distintivos de esta conducta delictiva.

 

 

La R1 establece, en su primer párrafo, que:

“Los países deberían tipificar como delito el lavado de activos, en base a la Convención de 1988 de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena) y la Convención de 2000 de Naciones Unidas contra Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo)”.[7]

 

Ello, significa dos cosas: primero, la exigencia de que las jurisdicciones nacionales formen parte de estos instrumentos internacionales (y los hayan ratificado) y, segundo, que recepten específicamente el delito de lavado de dinero según los parámetros normativos establecidos en tales instrumentos, en el ordenamiento penal nacional.

 

Por un lado, la TIE define en su artículo 3 los elementos normativos que los países deben considerar para tipificar el delito de lavado de dinero. En el inc. b. (i) y (ii) ordena la figura básica de este delito. Así establece que:

3. “Cada una de las partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente”:

[…]

“b. (i) la conversión o transferencia de bienes, a sabiendas, de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo, o de un acto de participación en tal delito o delitos, con objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones;

(ii) la ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de tales bienes, o de derechos relativo a tales bienes, a sabiendas de que proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo o de un acto de participación en tal delito.”

 

Además, en el inc. c. establece que “a reserva de sus principios constitucionales y de los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico”, lo países deben tipificar también el llamado delito de receptación de dinero de origen delictivo:

“c. (i) “la adquisición, la posesión o la utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de recibirlos de que tales bienes proceden de algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a. del presente párrafo o de un acto de participación en tal delito”.[8]

 

Los delitos señalados en el inc. a. se refiere a la producción, fabricación, extracción, preparación, oferta para la venta, distribución, venta, entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje,  envío, envío en tránsito, trasporte, la importación o exportación de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica.

 

Por otro lado, la DOT establece, en su Art. 6 sobre Penalización del lavado de dinero, que:

“6. 1. Cada estado parte adoptará, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas legislativas o de otra índoles que sean necesarias para tipificar como delito cuando se cometan intencionalmente:

a) i] La conversión o la transferencia de bienes,  a sabiendas de que esos bienes son producto del delito, con el propósito de ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito determinante a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos;

ii] la ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, disposición, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho a éstos, a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito.”

 

Además, en el inc. b, así como la TIE, establece que los países, “de acuerdo con los conceptos básicos de su ordenamiento interno”, tipificaran la receptación de dinero de origen delictivo:

b) i] la adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de su recepción, de que son producto del delito”.

 

Como puede observarse, ambas Convenciones presentan una serie de elementos comunes para la determinación del estándar normativo del delito de lavado de dinero, dando así el marco legal: 1) identificación del alcance de las acciones típicas de lavado de dinero; 2) determinación de la naturaleza del objeto a lavar; 3) precisión del contenido del aspecto subjetivo de la conducta de lavado de dinero; y 4) enumeración del tipo de delitos precedentes al lavado de dinero.

 

Primero, respecto al alcance de las acciones típicas, ambas convenciones definen al lavado de dinero como un delito de resultado,[9] y presentan una serie de acciones típicas semejantes. Por un lado, los instrumentos se refieren a la conversión o transferencia. Convertir significa “mutar o volver una cosa en otra”, lo que implica que las maniobras tendrán por resultado una cosa distinta. Transferir es mover una cosa de un lugar a otro. Este supuesto contempla el caso de movimiento de dinero a través de una remisión electrónica a través de las fronteras nacionales.[10] Por otro lado, ambos instrumentos se refieren a otros dos pares de acciones básicas como ocultamiento o encubrimiento (TIE), y ocultamiento y disimulación (DOT). Ocultar implica esconder algo de la vista. Encubrir significa impedir que llegue a saberse algo. Disimular es disfrazar algo para que parezca distinto de lo que es. Todas éstas son conductas destinadas a evitar que terceros conozcan la naturaleza (su calidad esencial), origen (su fuente), ubicación (el lugar donde se localiza), destino (el lugar a donde se han desplazado), movimiento (el cambio de posición), propiedad (el derecho de dominio) de los bienes o el legítimo derecho sobre ellos (cualquier otro derecho que permita su disposición).  Las Notas interpretativas de la DOT extienden el ocultamiento y la disimulación, no sólo a los bienes, sino también a otras circunstancias que obstruyan el descubrimiento de su origen.[11]   Considerando estos dos pares de conductas contempladas en los instrumentos de Naciones Unidas, es posible observar que el lenguaje usado en ellos se inspira en la figura penal del encubrimiento que en la mayoría de los ordenamiento penales tradicionales opera como un favor a los autores de hechos punibles para que estos aseguren el producto obtenido a través del mismo (favorecimiento real) o eludan las consecuencias legales de sus acciones (favorecimiento personal). Ello supone obstaculizar el normal funcionamiento de los órganos de investigación criminal del Estado.

 

	Convención de Viena	Convención de Palermo
FATF-GAFI R 1 primer párrafo   Alcance de las acciones típicas	Conversión – Transferencia Objeto: Ocultar o encubrir el origen ilícito de bienes Ayudar a partícipes del delito a eludir consecuencias jurídicas	Conversión – Transferencia Objeto: Ocultar o disimular el origen ilícito de bienes Ayudar a partícipes del delito a eludir consecuencias jurídicas
	Ocultamiento – Encubrimiento Objeto: Naturaleza, origen, ubicación, disposición, movimiento, propiedad, derechos de los bienes	Ocultamiento -Disimulación Objeto: Naturaleza, origen, ubicación, disposición, movimiento, propiedad, derechos de los bienes
	Adquisición – Posesión – Utilización	Adquisición – Posesión – Utilización

 

Segundo, respecto a la naturaleza del objeto sobre el que recae la conducta, ambos instrumentos internacionales se refieren por igual a bienes como “activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o raíces, tangibles o intangibles, y documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos” (Art. 1 q] de la Convención de Viena y Art. 2 d] de la Convención de Palermo). Se entiende que dentro del producto a lavar se incluye a los bienes que resultan directamente del delito o los bienes derivados, como lo señalan los Art. 1 p]  y Art. 2 e], respectivamente. Debe tenerse presente que las Convenciones requieren que estos bienes deben provenir –ser producto- de actividades delictivas, exigiéndose  –como se verá en el análisis del aspecto subjetivo- que quien realiza las acciones típicas sobre estos bienes los hagan a sabiendas de su procedencia delictiva.[12] En el tratamiento del problema de los bienes susceptibles de ser lavados, el estándar establece que es suficiente que el origen delictivo de los mismos esté probado –sin explicitar el nivel de prueba requerido-, excluyendo la exigencia de que exista una condena sobre el autor del delito previo.[13]

 

 

	Convención de Viena	Convención de Palermo
FATF-GAFI R 1 primer párrafo   Naturaleza del objeto	Bienes de origen ilícito (activos de cualquier tipo)	Bienes de origen ilícito (activos de cualquier tipo)

Tercero, respecto al contenido de la aspecto subjetivo, ambos instrumentos, exigen que las acciones típicas de lavado de dinero “se cometan intencionalmente” (3.1 Convención de Viena), exigiéndose que el conocimiento, la intención o la finalidad se infieran de las circunstancias objetivas del caso” (3.3. Convención de Viena). Esto significa que el lavado de dinero es definido como un delito doloso.[14] Es discutido el contenido de este elemento subjetivo, en el sentido de saber si el mismo exige dolo directo o dolo eventual. [15] Es posible afirmar que la expresión a sabiendas[16], presente en los dos instrumentos, define la balanza hacia el dolo directo. Puede advertirse, además, la presencia de un especial elemento subjetivo (diferente del dolo)[17], como es el objeto o propósito de ocultar el origen de los bienes o ayudar a los partícipes del delito precedente a escapar a las consecuencias de la justicia.

 

 

	Convención de Viena	Convención de Palermo
FATF-GAFI R 1 primer párrafo   Contenido del aspecto subjetivo	Dolo directo intencionalmente   a sabiendas de la procedencia delictiva o de la participación en un delito +   Especial elemento subjetivo del tipo Objeto de Ocultar o encubrir el origen ilícito u ayudar a participes a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos	Dolo directo intencionalmente   a sabiendas de la procedencia delictiva +   Especiales elementos subjetivo del tipo Propósito Ocultar o disimular el origen ilícito u ayudar a participes a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos

 

Respecto al número de delitos precedentes, las Convenciones ofrecen un tratamiento diferente de este elemento. La Convención de Viena establece que los bienes a convertir o transferir deben proceder de alguno o algunos de los delitos tipificados en el inc. a) o de un acto de participación en tal delito o delitos. El inciso a), aludido se refiere a una serie de delitos vinculados al tráfico de drogas: producción, fabricación, extracción, preparación, oferta para la venta, distribución, venta, entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, envío, envío en tránsito, trasporte, la importación o exportación de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica. De esta manera, en la Convención de Viena se estableció un número cerrado de delitos precedentes (numerus clausus). En la Convención de Palermo –a diferencia de su predecesora-  ya no se establece como únicos delitos determinantes a los relacionados con el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas,  por el contrario, en el apartado 2 del artículo 6 se insta a la ampliación de los delitos previos conforme a una serie de “reglas”. En el inc. 2 a) del Art. 6, se establece que los Estados partes deberán considerar para el lavado de dinero la gama más amplia posibles de delitos precedentes. Esto rompe el sistema de clausura (delitos de tráfico de drogas) y establece un sistema abierto (numerus aperto): todos los delitos pueden ser considerados delitos precedentes del lavado de dinero. Pero además de señalar esto, el inc. 2 b) establece un umbral mínimo que los Estados partes deberán considerar: delitos graves. Según el Art. 2 b) son delitos graves aquellos sancionados con pena privativa de la libertad máxima de al menos cuatro años. Además, considera delitos graves a los delitos tipificados en los artículos 5° (participación en un grupo delictivo organizado trasnacional), 8° (penalización de la corrupción) y 23 (penalización de la obstrucción de justicia). Además, la Convención de Palermo recomienda para el supuesto en que las jurisdicciones adopten como criterio que el delito de lavado tenga sólo ciertos delitos determinantes, que estas incluyan como mínimo una amplia gama de delitos relacionados con grupos delictivos organizados (art. 6.2.b]). Se aclara en las notas interpretativas de la Convención de Palermo que “el sentido de que las palabras “relacionados con grupos delictivos organizados” tienen por objeto indicar actividades ilícitas como las que suelen realizar los grupos delictivos organizados” (Nota al artículo 6°, ap. 12).

 

Elementos del estándar	Convención de Viena	Convención de Palermo
FATF-GAFI R 1 primer párrafo   Número de delitos precedentes	Delitos tipificados en la Convención (relacionados al tráfico de estupefacientes) numerus clausus	Gama amplia de delitos (cualquiera)   numerus aberto con Umbral mínimo -Delitos graves (4 años o + de pena) -Delitos determinados (corrupción, obstrucción de la justicia, organización criminal) o numerus clausus con Umbral mínimo Delitos vinculados con grupos delitos organizados

 

Por su parte, la R 1 establece, en su segundo párrafo, que:

“Los países deberían aplicar el delito de lavado de activos a todos los delitos graves a los efectos de incluir la gama más amplia de delitos subyacentes. Los delitos subyacentes se pueden definir tomando como base todos los delitos, o a partir de un umbral vinculado ya sea con una categoría de delitos graves o con la pena de prisión aplicable al delito subyacente (criterio del umbral), o construyendo una lista de delitos subyacentes, o usando una combinación de estos criterios.”

Es evidente que el FATF-GAFI encuentra en este elemento del estándar una cuestión delicada, ya que no obstante haber remitido a las Convenciones en su primer párrafo, ahora vuelve al asunto. La cuestión problemática es sintéticamente la siguiente: ¿el delito de lavado de dinero debe mantenerse vinculado a delitos graves (tráfico de drogas + delitos propios del crimen organizado) o bien debe relacionarse con todos los delitos contemplados en la ley penal de las jurisdicciones o bien debe seguir una vía intermedia a través de un vínculo con delitos que tienen penas graves, pero que no implican necesariamente delitos de delincuencia organizada?[18]

 

En el párrafo tercero se precisa lo siguiente:

“Cuando un país aplica el criterio del umbral, los delitos subyacentes deberían comprender, como mínimo, todos los delitos que quedan comprendidos en la categoría de delitos graves dentro de su legislación nacional o deberían incluir delitos punibles con una pena máxima de más de un año de prisión. En los países cuyos sistemas jurídicos tienen un umbral mínimo para los delitos, los delitos subyacentes deberían comprender a todos los delitos que se castigan con una pena mínima de más de seis meses de prisión”.

 

Y por fin, en el cuarto párrafo se señala que:

“Cualquiera sea el criterio que se adopte, cada país debería incluir por lo menos una serie de delitos dentro de cada una de las categorías establecidas de delitos.”

Estas categorías de delitos se encuentran mencionadas en el Glosario de las 40 R e incluye los siguientes:

1. Participación en un grupo delictivo organizado y asociaciones extorsivas;
2. terrorismo, incluyendo el financiamiento del terrorismo;
3. tráfico de seres humanos y tráfico ilícito de inmigrantes;
4. explotación sexual, incluyendo la explotación sexual de niños;
5. tráfico ilegal de estupefacientes y sustancias psicotrópicas;
6. tráfico ilegal de armas;
7. tráfico de mercancías robadas y otros bienes;
8. corrupción y soborno;
9. fraude;
10. falsificación de dinero;
11. falsificación y piratería de productos;
12. delitos ambientales;
13. homicidio, lesiones corporales graves;
14. secuestro, privación ilegítima de la libertad y toma de rehenes;
15. robo o hurto;
16. contrabando;
17. extorsión;
18. falsificación;
19. piratería; y
20. uso indebido de información confidencial o privilegiada y manipulación del mercado.

 

Para esto casos, el FATF-GAFI recomienda que: “En el momento de decidir la gama de delitos que quedarán comprendidos como delitos subyacentes en cualquiera de las categorías señaladas más arriba, cada país, podrá decidir, de acuerdo con su legislación nacional, la forma en que tipificará dichos delitos y la naturaleza de los elementos particulares que pueden convertirlos en delitos graves.” En conclusión, este elemento del estándar normativo del FAFT-GAFI se define por fijar como criterio general que el lavado de dinero puede tener como delitos precedentes como mínimo una amplia gama de delitos graves establecidos en la ley penal de una jurisdicción. Este es el umbral mínimo, lo que implica que las jurisdicciones pueden optar por establecer un número abierto de delitos (todos) según lo considere más ajustado a su orden jurídico interno.

 

 

 

 

 

FATF-GAFI R 1 segundo y tercero párrafos Número de delitos previos

Criterio general: amplia gama de delitos (graves)   Criterios optativos: 1. todos los delitos (cualquiera) 2. Lista de categorías de delitos graves (cada una compuesta por una serie de delitos) 3. Lista de delitos con penas graves (con penas máximas de + de 1 año y mínimas de 6 meses)

 

El párrafo 5 de la R1 trata la cuestión de la extraterritorialidad de los delitos precedentes al señalar:

“Los delitos subyacentes en materia de lavado de activos deberían abarcar las conductas que hayan sido cometidas en otro país, que constituyan un delito en ese país, y que hubieran constituido un delito subyacente de haberse cometido en el territorio nacional. Los países pueden establecer que, como único requisito previo, las conductas hubieran sido tipificadas como delito subyacente de haber tenido lugar, en el territorio nacional.”

A través de este elemento del estándar, el FATF-GAFI quiere asegurar la criminalización del lavado de dinero cuando el delito que origina el dinero ilícito tiene lugar en otra jurisdicción. De este modo, se procura garantizar que la complejidad que se produce por el carácter transnacional que está asociado a este tipo de acciones criminales no quede abortada por la circunstancia de la extraterritorialidad de la acción previa. Cuanto menos, el estándar establece la garantía de la doble incriminación de los delitos precedentes. Sin embargo, deja abierta la posibilidad de que los países puedan criminalizar por lavado de dinero cuando el bien tiene su origen en una acción que no constituye un delito en el extranjero, pero sí en el propio, constituyendo un delito precedente.[19]

FATF-GAFI R 1 quinto párr. Lavado de dinero originado por delito extraterritorial

Requisito de la doble incriminación de delitos precedentes

 

Por fin, el último párrafo de la R 1 establece, que:

“Los países pueden establecer que el delito de lavado de activos no sea aplicable a personas que hayan cometido el delito subyacente cuando así lo requieran los principios fundamentales de sus legislaciones nacionales.”

 

En este elemento del estándar se trata de aquello que la doctrina ha dado en llamar el auto-lavado (self laundering), donde el itinerario criminal de un autor comienza con un delito que origina un bien susceptible de ser lavado y continua con la propia tarea de lavado del bien  así obtenido. En la consideración de que el delito de lavado de dinero ha nacido emparentado con el delito de encubrimiento, el estándar considera las restricciones constitucionales de la garantía del nem bis in idem, que impiden la doble incriminación de un autor por un mismo hecho, entendiendo que la misma acción delictual supone llevar a cabo los hechos necesarios para escapar a la criminalización de la misma. En la redacción de esta párrafo el elemento del estándar parece guardar más afinidad con la restricción constitucional que con la incriminación del auto-lavado, pero en la nota interpretativa queda claro que el mismo se orienta a fomentar esto último, a menos que exista un impedimento legal de importancia en las legislaciones nacionales.[20]

 

 

FATF-GAFI R 1 sexto párr. Punición del auto-lavado

Debería aplicarse Excepción: No debe aplicarse cuando así lo exijan los principios del orden jurídico nacional

 

 

El párrafo primero de la R2 establece que:

“Los países deberían garantizar que: a) la intención y el conocimiento requeridos: para probar el delito de lavado de activos sea coherente con las normas establecidas en las Convenciones de Viena y de Palermo, incluyendo el concepto de que ese estado mental se pueda inferir a partir de circunstancias de hecho objetivas”

 

FATF-GAFI R 2 primer párrafo Contenido del aspecto subjetivo del delito

Remisión directa a lo normado en las Convenciones

 

Por último, el inc. b) establece que:

“Se debería aplicar a las personas jurídicas la responsabilidad penal y, en los casos en que no sea posible, la responsabilidad civil o administrativa. Esto no debería obstaculizar a los procedimientos penales, civiles o administrativos paralelos con respecto a personas jurídicas en aquellos países en que se apliquen esas formas de responsabilidad. Las personas jurídicas deberían estar sujetas a sanciones efectivas, proporcionadas y disuasivas. Estas medidas se aplicarían sin perjuicio de la responsabilidad, penal de las personas física.”

 

 

 

 

FATF-GAFI R 2 primer párrafo Responsabilidad de las personas jurídicas

Penal,  o bien, civil  o administrativa

 

 

De lo visto, el estándar internacional del delito de lavado de activos elaborado por el FATF-GAFI presenta las siguientes características:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1.	2.	3.	4.	5.	6.
Conversión Transferencia Ocultamiento Transferencia Encubrimiento Disimulación Naturaleza Origen Ubicación Disposición Movimiento Propiedad Derechos Bienes de origen ilícito (no es necesario condena previa sobre autor del delito precedente) Dolo directo a sabiendas + Elemento subjetivo adicional (propósito de ocultar la procedencia o ayudar a evitar consecuencias jurídicas) Dolo directo a sabiendas + Elemento subjetivo adicional (propósito de ocultar la procedencia o ayudar a evitar consecuencias jurídicas)	Delitos previos graves (umbral mínimo) o cualquier delito	Lavado de dinero originado por delito extraterritorial (sistema de doble incriminación de delitos precedentes)	Punición de auto- lavado (Garantía nen bis in idem	Prueba del elemento subjetivo del delito de acuerdo a las convenciones	Extensión de la responsabilidad a personas jurídicas

 

Estos elementos del estándar internacional del delito de lavado de dinero, elaborado por el FATF-GAFI deben ser interpretados en relación a su eficacia concreta en un orden jurídico nacional dado. Justamente, el sistema de evaluación de la R1-2 debe ser realizada en consideración de la información disponible en el país para saber el número de investigaciones y condenas a las que se ha arribado luego del proceso de armonización jurídica que conducjo a la recepción del estándar en cuestión.  Justamente la R32 juega un papel clave al momento del rating a aplicar, toda vez que establece que:

“Los países deberían asegurarse que sus autoridades competentes sean capaces de revisar la eficacia de sus sistemas para combatir el lavado de dinero y la financiación del terrorismo, llevando estadísticas completas respectos de las cuestiones relevantes para la efectividad y eficiencia de los sistemas”.

 

El caso argentino como ejemplo para analizar la operatividad del estándar internacional de lavado de dinero

 

Un año después que la Asamblea de las Naciones Unidas aprobara la TIE, comienza en la Argentina el proceso de estandarización del delito de lavado de dinero: el 21 de septiembre de 1989 se sanciona y el 10 de octubre del mismo año se promulga de hecho la  1989 la Ley de Estupefacientes Nº 23.737. En el año 1992, el Congreso Argentino termina ratificando la convención mediante la ley 24.072. Específicamente, la ley establecía:

Art. 25. — Será reprimido con prisión de dos a diez años y multa de seis mil a quinientos mil australes, el que sin haber tomado parte ni cooperado en la ejecución de los hechos previstos en esta ley, interviniere en la inversión, venta, pignoración, transferencia o cesión de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aquéllos, o del beneficio económico obtenido del delito siempre que hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado.

Con la misma pena será reprimido el que comprare, guardare, ocultare o receptare dichas ganancias, cosas, bienes o beneficios conociendo su origen o habiéndolo sospechado.

A los fines de la aplicación de este artículo no importará que el hecho originante de las ganancias, cosas, bienes o beneficios se haya producido en el territorio extranjero.

 

En el año 2000, el ingreso de la República Argentina al FAFT-GAFI como miembro pleno dio un impulso decisivo al proceso de estandarización del delito de lavado de dinero en el país[21]. La Ley 25.246 sobre “Encubrimiento y Lavado de Activos de Origen Delictivo”, sancionada el 13 de abril y promulgada el 5 de mayo de ese mismo año, es una consecuencia directa de la decisión del país de participar de este dispositivo transgubernamental: mediante ella se incorporó por primera vez el delito de lavado de dinero al Código Penal Argentino (CPA) a través del Art. 278 inc. 1) a[22]. La incriminación de este delito tuvo su acogida en el Título XIII, relativa a los Delitos contra la Administración Pública, y su figura básica dolosa debe interpretarse sistemáticamente como una especie de encubrimiento agravado (regulado en el art. 277).

Artículo 278

1. a) Será reprimido con prisión de dos a diez años y multa de dos a diez veces del monto de la operación el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí;

b) El mínimo de la escala penal será de cinco (5) años de prisión, cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza;

c) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en este inciso, letra a, el autor será reprimido, en su caso, conforme a las reglas del artículo 277;

2. (Inciso vetado por Decreto N° 370/2000 B.O. 10/5/2000)

3. El que recibiere dinero u otros bienes de origen delictivo, con el fin de hacerlos aplicar en una operación que les dé la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido conforme a las reglas del artículo 277;

4. Los objetos a los que se refiere el delito de los incisos 1, 2 ó 3 de este artículo podrán ser decomisados

 

Debe tenerse presente que, el estándar del delito de lavado de dinero que estaba vigente en el FATF-GAFI al momento del ingreso de la Argentina había sido elaborado en 1996, teniendo una versión más simple que la examinada arriba (versión de 2003). El mismo estaba concentrado en la R1 que señalaba lo siguiente:

“Cada país debería tomar medidas inmediatas para ratificar y aplicar sin restricciones la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas (Convención de Viena).”

 

En su primer Informe de Evaluación Mutua, de fecha 1º de agosto de 2000, el FATF-GAFI señaló las siguientes deficiencias y formuló las siguientes observaciones en torno al cumplimiento del estándar del delito al lavado de dinero:

1. extender el delito de lavado de activos a las personas que hayan cometido tanto el lavado como el delito que se atribuye,
2. rever la exención de responsabilidad para los familiares cercanos y determinadas personas;
3. aprobar una responsabilidad penal para personas jurídicas por el lavado de activos;
4. establecer claramente que una condena por el delito subyacente no es un requisito previo para una condena por lavado de activos, y
5. con respecto al lavado de activos doloso, dejar en claro que la voluntad pueda inferirse de las circunstancias fácticas objetivas.
6. extender el delito de lavado de activos a las personas que hayan cometido tanto el lavado como el delito que se atribuye,
7. rever la exención de responsabilidad para los familiares cercanos y determinadas personas;
8. aprobar una responsabilidad penal para personas jurídicas por el lavado de activos;
9. establecer claramente que una condena por el delito subyacente no es un requisito previo para una condena por lavado de activos, y
10. con respecto al lavado de activos doloso, dejar en claro que la voluntad pueda inferirse de las circunstancias fácticas objetivas.

 

Estas indicaciones son una clara demostración de que, en el curso de una evaluación mutua destinada a comprobar en qué medida una jurisdicción aplica los estándares internacionales, comienzan a operar criterios interpretativos que en sí mismos otorgan una nueva dimensión a los elementos que componen la recomendación (en este caso la R1 versión 1996), tal como los descriptos arriba.

 

En junio de 2004, dando continuidad al proceso de estandarización normativa, el FATF-GAFI aprueba el segundo Informe de Evaluación Mutua sobre el país. En oportunidad de evaluar el desempeño argentino en lo que respecta al estándar internacional del delito de lavado de dinero, el FATF-GAFI utilizó el corpus de las 40R elaborado en 1996, de las 8 Recomendaciones Especiales de 2001 relativas a la financiación del terrorismo y el texto de la Metodología de Evaluación de 2002. En lo que respecta específicamente al delito de lavado de dinero, el Plenario del organismo aplicó finalmente la nota cumplida para esta directiva, pero realizó una serie de observaciones sobre la recepción que la Argentina había hecho de este estándar que originarían, a contrario de lo que permitía sugerir el alto rating obtenido, un largo y complicado proceso de seguimiento.[23]

 

Como referencia criminológica sobre la realidad del lavado de dinero en la Argentina, el Informe consignó que:

 

41. Argentina ha identificado delitos relacionados con la evasión impositiva, el contrabando, la corrupción y diferentes clases de fraude como fuentes principales de producto ilícito. Si bien Argentina se consideró a sí misma principalmente como un país de tránsito para el narcotráfico en 2000 (véase el primer Informe de Evaluación Mutua del 1º de agosto de 2002, párrafo 9), las autoridades argentinas consideran que ya no es así. El área de la triple frontera (Argentina, Paraguay y Brasil) ya no se considera como el lugar principal para el contrabando de narcóticos.

42. Las autoridades argentinas señalaron que la mayor parte de las operaciones de lavado de activos que se dan lugar en su país se llevan a cabo de operaciones financieros que involucran centros específicos en el exterior. Con respecto al sector financiero no bancario, las operaciones de lavado de activos más habituales que se identificaron fueron las siguientes:

• Operaciones realizadas a través de abogados, contadores, escribanos, asesores financieros, etc.;

• Estructuras societarias tales como compañías, fideicomisos o compañías pantalla que se utilizan para ocultar el origen de los fondos y los beneficiarios finales;

• Instalación o adquisición de negocios relacionados con el transporte para su utilización en el contrabando de dinero oculto en otros productos;

• Establecimiento de negocios que reciben un volumen significativo de pagos en efectivo de baja denominación para justificar los depósitos en efectivo en los bancos (por ejemplo, negocios de videos, quioscos, centros de juego y entretenimiento, etc.), y

• Importación / exportación de oro y alhajas.

 

Al momento de considerar los comentarios específicos sobre el cumplimiento por parte de la Argentina de las R 1, el Informe indica lo siguiente:

“82. Argentina cumple plenamente con el requisito de ratificar la Convención de Viena, pero la eficacia de la implementación de sus artículos referidos al lavado de activos parece ser muy limitada, dado el bajo número de investigaciones y procesos judiciales por lavado de activos.

83. La eficacia del delito de lavado de activos mejoraría si se superaran los siguientes obstáculos: (1) se debería revisarse la relación entre los Artículos 277 y 278 y se debería someter a los tres componentes de la tipificación del lavado de activos (conversión, ocultamiento y adquisición) a un régimen similar; (2) debería eliminarse la exención de responsabilidad de los parientes cercanos, amigos íntimos y personas a las que se debe especial gratitud en ciertas circunstancias. Asimismo, la República Argentina debería considerar ampliar el delito de lavado de activos a las personas que hayan cometido tanto el delito de lavado como el delito determinante o subyacente. Si bien éste no era un requisito obligatorio de las Recomendaciones del GAFI de 1996 – se puede considerar que Argentina cumple con las normas mínimas de 1996 – las nuevas Recomendaciones del GAFI emitidas en 2003 (así como la Convención de Palermo de la ONU) efectivamente requiere que los países amplíen el delito le lavado de activos de modo que incluya el “auto-lavado” salvo que con ello se viole los principios fundamentales de su legislación nacional.” [24]

 

Aunque la Argentina recibió el rating cumplido en la R1 (1996), el proceso de seguimiento se organizó en torno a la idea de que el régimen argentino de criminalización del lavado de dinero no resultaba “consistente”. El esfuerzo del FATF-GAFI estaría dirigido a generar un proceso de estandarización que tuviese como correlato efectivo la recepción de los elementos de la R1-2 en su versión 2003.

 

En los dos años siguientes a la aprobación del Informe, el organismo insistió en la reforma de la Ley 25.246, en particular, en la redacción de los artículos 277 y 278, aunque es importante recordar que esta insistencia estuvo, en parte acompañada de una preocupación más aguda del organismo referida al otro eje de su política de estandarización: el incumplimiento de la Recomendación Especial II sobre criminalización de la financiación del terrorismo.

 

Luego de la aprobación del Informe en la Reunión Plenaria de junio de 2004, el proceso de estandarización se desarrolló de acuerdo a las pautas fijadas para el caso de incumplimiento de las recomendaciones por parte de los países miembros. El documento Policy for dealing with members not in compliance with the Forty Recommendations de 1995 establece los pasos que el organismo, a través de su Presidencia, debe seguir en caso de inacción de las jurisdicciones:

1. Requerir a los países miembros que envíen Informes de Progreso en relación a la implementación de las Recomendaciones del GAFI;
2. Enviar una carta del Presidente del GAFI al Ministro relevante del país incumplidor, haciendo notar las deficiencias en la implementación de las Recomendaciones;
3. Enviar una Misión de Alto Nivel al país,
4. Realizar una declaración formal (public statement) en el marco de la aplicación de la Recomendación 21 del GAFI, señalando que el país es un miembro incumplidor[25];
5. Suspender la membresía del país hasta que se implementen las Recomendaciones del GAFI en dicha jurisdicción.

 

Cumpliendo el primer requerimiento, la Argentina presentó una serie de Informes de Progreso en los plenarios siguientes: octubre de 2004, febrero de 2005, junio de 2005 y octubre  de 2005.

 

Mientras se desarrollaban estos follow up y bajo la consideración a que el país no daba los pasos necesarios para satisfacer los elementos del estándar del delito de lavado de dinero y los otros incumplimientos señalados en la evaluación, el organismo resolvió pasar al segundo requerimiento establecido en el documento mencionado. El 24 de febrero de 2005, el Presidente del FATF-GAFI, el francés Jean Lois Fort remitió una carta al entonces Canciller argentino, Rafael Bielsa, en el que le manifestó que no obstante los progresos que el país había dado en algunos aspectos del sistema AML-CFT, las mismas no parecían suficientes en orden a las deficiencias que el mismo presentaba. En relación la criminalización del delito de lavado de dinero, expresó que esta se mostraba ineficaz. En concreto, advirtió que el propio régimen legal en que había sido receptado el estándar parecía ser causa de esa ineficacia. El organismo cuestionaba ahora, no solo la existencia de eximentes de responsabilidad por lazos de familia o amistad, sino la propia relación entre el encubrimiento (Art. 277) y el lavado de dinero (Art. 278 inc. 1 a). Haciendo hincapié en la necesidad de que el país tenga un plan estratégico que organice el proceso de estandarización en cuestión, el Presidente concluyó:

“En mi capacidad de Presidente del GAFI, quisiera instar fuertemente la adopción de un claro y comprensivo plan de acción sobre la cuestión AML-CFT que involucre a relevantes autoridades y entidades de la Argentina. Es particularmente importante asimismo, que Argentina actúe para modificar su delito de lavado de dinero para hacerlo más claro y efectivo”

 

Cumpliendo con el tercer requerimiento de la política de estandarización, el 30-31 de marzo de 2006, el FATF-GAFI realizó la visita de Alto Nivel a Buenos Aires, conducida por el Presidente del organismo, Prof. Kader Asmal. Los objetivos fueron expresar a las autoridades competentes los vacíos legislativos e institucionales que resultaron del proceso de evaluación y su seguimiento y, además, advertir sobre las consecuencias negativas que el incumplimiento de la recepción de los estándares produciría para el país. El foco estuvo colocado en la ineficacia de la criminalización del delito de lavado de dinero, en la ausencia de legislación sobre financiación del terrorismo[26] y en la inexistencia de una estrategia nacional contra ambos delitos.

 

Cabe notar que un día antes de la visita de los funcionarios del FATF-GAFI, dando buena muestra del efecto de la gestión política de este organismo, el Congreso Nacional sancionaba la Ley 26.087, eliminado cualquier vínculo entre las eximentes de responsabilidad establecidas para ciertos casos de encubrimiento (art. 277) y el lavado de dinero (art. 278 inc. 1 a). Fue agregado, así, un inciso nuevo en este art. que así lo establecía:[27]

5. La exención establecida en el inciso 4 del artículo 277 no será de aplicación a ninguno de los supuestos contemplados por el presente artículo.

 

A esta modificación legislativa provocada por el curso del proceso de estandarización relativa al delito de lavado de dinero, siguieron una serie de acciones político- institucionales que permitieron, un año después de la visita de alto nivel, dar por terminada la segunda evaluación de la Argentina. En mayo de 2006, se creó, en el seno del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, la oficina de la Coordinación-Representación Nacional ante el FATF-GAFI & GAFISUD. Se encomendó a la misma la coordinación de una Agenda Nacional contra el Lavado de Dinero y la Financiación del Terrorismo y la redacción de un proyecto de ley destinado a criminalizar la financiación del terrorismo.[28] El 13 de junio de 2007 fue sancionada y el 4 de julio del mismo año promulgada de hecho la Ley 26.268 sobre “asociaciones ilícitas terroristas y financiación del terrorismo”. El 11 de septiembre de ese mismo año, fue dictado el Decreto 1225/2007, aprobando la Agenda Nacional e instando a los 17 organismos de la administración nacional que habían participado de esa iniciativa a cumplir con sus objetivos. Con este conjunto de acciones, y luego de casi 3 años de informes de avances, el FATF-GAFI dio por finalizada la Segunda Evaluación de la Argentina.

 

En noviembre de 2009, el país ha ingresado en la tercera ronda del proceso de estandarización que propone el FAFT-GAFI a sus miembros. En noviembre de 2010, la Reunión Plenaria del organismo debe aprobar el Informe de la Evaluación Mutua. En este proceso se analizará si el delito de lavado de dinero vigente posee todos los elementos del estándar de acuerdo a los parámetros de la R1-2 en la versión 2003 y si los mismos son eficaces en el sentido de la Metodología de Evaluación en la versión 2004. Además, en el examen que realizará el organismo, se tendrá particularmente en cuenta la lógica del llamado Enfoque Basado en el Riesgo, destinado a comprender en qué medida las instancias de criminalización del lavado de dinero disponibles se encuentran en relación con el riesgo concreto de se produzcan estas acciones.[29]

 

En lo que concierne al asunto que aquí se analiza, el principal cuestionamiento que enfrentará el país se refiere a la falta de condenas por el delito de lavado de dinero, luego de 10 años de vigencia de la legislación que ha receptado el estándar internacional.[30]

Pero en este punto hay que comprender bien el sentido de la eficacia que exige el FATF-GAFI: se trata menos de la confección de una norma penal ideal (ya se otorgó la máxima nota a la Argentina y el resultado no fue el esperado), que de la gestación de un instrumento que permita objetivar en una norma jurídica la decisión política destinada a criminalizar de hecho las conductas de lavado de dinero.

 

Considerando el itinerario descripto, es posible presuponer que la próxima evaluación arrojará un resultado negativo respecto del cumplimiento de las R1-2, en el sentido que se bajará la nota obtenida en el año 2004. Como marco general se cuestionará la ineficacia del instrumento legal disponible para la criminalización del delito y, de manera específica, se cuestionará la falta recepción de la totalidad de los verbos típicos que están contenidas en las convenciones internacionales y el incumplimiento del elemento relativo al auto-lavado (self-laudering). Es posible suponer que el Plenario considere que la Argentina no cumple con esta recomendación nuclear y coloque un rating bajo que puede ser parcialmente cumplido.

 

A partir de allí es necesario considerar que el proceso de estandarización que se pondrá en acción a partir de la aprobación del Informe de Evaluación generará una modificación sustantiva del delito de lavado de dinero hoy vigente. Siguiendo el principio de realidad, el legislador argentino, al promover la nueva reforma a la ley, seguramente se verá compelido a considerar los elementos del estándar internacional que fueron analizados arriba.

 

Conclusiones

 

Considerando las observaciones preliminares y la información sobre el proceso de estandarización sobre el delito de lavado de dinero que alcanza a la Argentina globalizada es posible arribar a algunas conclusiones sobre los aspectos específicos que condicionarán a los hacedores de la política criminal en materia de criminalidad financiera:

1. El delito de lavado de dinero debería legislarse en una ley especial (fuera del CPA), donde se redefina más exactamente el bien jurídico protegido. La orientación debería colocarse en la protección del orden económico que parece estar en el primer rango de las agresiones que produce la conducta de lavar dinero de origen delictivo.
2. Los verbos típicos que describen las diversas modalidades del lavado deberían ajustarse a la letra de las convenciones TIE y COT.
3. El nivel de prueba que se requiere para tener acreditado que el bien a lavar procede de un delito debería explicitarse en una formula precisa.
4. El aspecto subjetivo del tipo penal debería concentrarse en el dolo directo más un especial elemento subjetivo.
5. Los delitos precedentes deberían acotarse a los delitos más graves, a los efectos de focalizar la criminalización en las conductas tratadas en las convenciones TIE y COT (y enumeradas el Glosario FATF-GAFI).
6. Los delitos precedentes cometidos en el exterior deberían ser considerados delitos precedentes de la conducta de lavado realizada en el país, con respeto al principio de doble incriminación.
7. El auto-lavado debería criminalizarse considerando la complejidad de las conductas propias del lavado, que exceden el marco del encubrimiento pos delictual (englobado en la protección del nem bis in idem).
8. La responsabilidad penal administrativa debería contemplarse como la hace la ley vigente.

 

El carácter internacional del delito de lavado de dinero, como se ha visto, ofrece un nuevo marco jurídico a los procesos de criminalización que conduce a que las decisiones políticas nacionales se armonicen con decisiones políticas transnacionales. En ese escenario, los decidores locales deberán aceptar la adopción de principios globalizados, pero también podrán hacer jugar los intereses y necesidades nacionales de modo tal que este esfuerzo institucional que supone la lucha contra el crimen financiero tenga eficacia y legitimidad.

 

 

 

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